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Les Ecoles juridiques (Al-Madhâhib) en Islam

LES COURANTS DE LA PENSEE ISLAMIQUE

Pour les musulmans le Coran est la parole d’Allah révélée au prophète Muhammad (PSL) pour régir leur vie sociale, économique, culturelle. C’est ainsi que la majeur partie de ses versets etaient des réponses précises à des questions spécifiques auxquelles la Ummah devait faire face.

Quant à la Sunna du Prophète, elle est le meilleur commentaire de la révélation permettant de mieux appréhender les objectifs du coran. Elle complète celui- ci dans le domaine de la législation islamique.

 

Sur les six mille deux cents versets que renferme le Coran, seuls deux cents vingt huit ont fait état du droit musulman. Cet état de fait avait du coup aiguisé la curiosité des juristes musulmans qui consacraient l’essentiel de leurs travaux à rechercher les principes généraux qui se cachaient derrière ces textes. C’est ainsi que sont nées les Ecoles juridiques (Al-Madhâhib).

Quant aux sectes, elles ont été la résultante des spéculations philosophiques sur l’étude de la foi musulmane.

C’étaient des érudits musulmans dont la fermeté de leur critique et la sincérité de leur foi avaient permis de fonder el-Madhâhib, des systèmes juridiques formant des Écoles dites orthodoxes. Le sens religieux du terme madh-hab (sing.) me semble difficile à rendre ici. Les spécialistes y voient parfois l’idée de «chemin», «voie», «école», «doctrine», «rite».

Pour instruire la communauté musulmane du «bel exemple en l’Envoyé de Dieu», des docteurs de l’Islâm du VIIIe siècle ont élaboré des systèmes juridiques. Des docteurs en sciences religieuses, selon leurs recherches et leur profonde croyance ont, avec méthode, essayé de donner du sens à l’esprit de l’Islâm afin d’éclairer le commun des musulmans. Puisant leur savoir dans le Coran et dans la masse des ahâdîth du Prophète (QSSSL), ils ont établi, en réponse aux besoins de la société de l’époque, l’authenticité historique et exemplaire de la Sîra de Mohammed (QSSSL), c’est-à-dire de ce qu’il est convenu d’appeler aussi l’authentique Tradition (es-Sounna). C’est très tôt, en Islâm, que les juristes se sont mis à considérer le «droit» comme une urgence pour mettre de l’ordre dans la vie sociale et civile.

Des divergences constructives ont surgi parmi les théologiens-juristes, les uns se réclamant de la seule Tradition, les autres, souvent face à des questions embarrassantes, recourant à leur opinion personnelle fondée exclusivement sur la Foi. Pourtant, leurs méthodes de jurisprudence, qui en apparence sont différentes, se rejoignent sur de nombreux points de pratiques du droit canon (fiqh).

Quatre Écoles (Madhâhib) - et non trois, indication due à un malheureux lapsus calami dans Le Temps de Lire, précédent -, traitant de la Loi musulmane, sont généralement reconnues toutes importantes dans le monde musulman et leurs méthodes mises en pratiques selon les tendances religieuses et les rites juridiques développés dans tel ou tel pays d’Islâm. Certains spécialistes disent que les différences, quoique minimes, sont «une facilitation permise», «un don de Dieu» pour la Communauté de Mohammed (QSSSL).

La première École, sans doute la plus ancienne, est celle des Malékites, fondée à Médine par Mâlik ibn Anas, né à Médine en 97 et mort en 170 de l’Hégire. Il est juge de Médine et auteur d’un ouvrage célèbre intitulé el-Mouatta («le bien aplani») qui est à la fois un traité de fiqh et un recueil d’ahâdîth. Il admet, comme sources de la Loi, le Coran et la Sounna, et c’est au dernier recours qu’il use de l’interprétation personnelle, le rây, sous la forme du consensus (el-idjmâ‘). Ainsi, sur une question donnée, à côté de la Tradition, il met en vigueur une décision juridique, la fatwa. La deuxième École, tout aussi importante, est fondée par Abou Hanîfa, né à Koufa (mort en 151 de l’Hégire). Persan d’origine et arabe de langue, il est juriste, mais non juge.

Après le Coran et la Sounna, il introduit l’opinion personnelle (er-rây) sous la forme du principe d’analogie (qiyâs), proche du droit libre et donc du raisonnement. C’est le principe d’istihsân qui est de «choisir la solution la meilleure». Mais ce principe, souvent discuté, est parfois soumis au principe d’istiçlâh, «recherche du bien commun de la communauté».

La troisième École, suivie par les Chafiites, est fondée par Mohammed ibn Idrîs ech-Châfi‘î, né à Gaza en 150, mort en 204 de l’Hégire.

Après le Coran et la Sounna, il élargit le concept de l’idjmâ‘ tout en réclamant l’accord unanime des docteurs d’une période donnée, conformément au célèbre hadîth suivant: «Ma Communauté ne tombera jamais d’accord sur une erreur».

La quatrième École a pour grand cheikh, Ahmed Ibn Hanbal, né à Baghdad (mort en 242 de l’Hégire). Cet ancien élève d’ech-Châfi’î se déclare contre toute innovation, n’admettant pour seules sources de la Loi que le Coran et la Sounna. Plus théologien que juriste, très attaché à l’orthodoxie, il ne recourt au jugement personnel qu’en cas de nécessité absolue. Chacune de ces Écoles a son territoire dans le monde musulman. Son champ d’action évolue et se renouvelle. El-Mâlikî, le malikisme, est répandu en Afrique du Nord, en Haute-Égypte, Afrique occidentale et Soudan. El-Hanafî, le hanafisme, s’est développé en Turquie, aux Indes et en Chine. Ech-Châfi‘î, le chafiisme est en Basse-Égypte, au Hedjaz, en Afrique orientale et méridionale, Palestine et Insulinde. El-Hanbalî, le hanbalisme, se retrouve en Syrie, en Irak, et peu dans le Nedjd (Arabie). Autour ou à côté de ces Madhâhib et ailleurs se sont manifestées des réactions «sectaires» qui ont connu, et qui connaissent encore, des fortunes diverses.

De toute façon, il y a, comme dit le commun, toujours des «problèmes» dans la ‘imâra, dans la Cité, celle d’aujourd’hui comme celle d’hier. Et c’est pourquoi moult explications et éclaircissements sur la pratique du culte sont demandés, donnés et répétés et, bien davantage, au cours du mois de Ramadhân, le mois du Jeûne, dans les lieux propices à la réflexion religieuse et dans le juste sens de l’Islâm...Et bien sûr, Allahou a‘lam, Dieu est le plus savant.

Nous allons étudier les quatre sources communes à ces écoles, que sont le Coran, La Sonna, le Consensus et le qiyas

a) Le Coran

Le Coran est la parole divine révélée au prophète Muhammad (PSL). Il est le dernier livre envoyé aux hommes par Allah. Il représente pour les musulmans une parole absolue qui prend son sens au delà des événements et contingences de l’histoire. Il traite de tous les aspects de la vie des hommes : le politique, le social, l’économie, le culturel…

Il est par conséquent la principale source de référence dans la jurisprudence islamique. Allah n’a t-il pas dit dans le livre en s’adressant à Son Messager Muhammad (PSL) : « Juge parmi eux d’après ce que Dieu a fait descendre. Et ne suis pas leur passion. Et prends garde qu’ils ne tentent de t’éloigner d’une partie de ce que Dieu t’a révélé, s’ils refusent [le jugement révélé] sache que Dieu veut leur infliger (une punition) à cause de certains de leurs péchés. Certes beaucoup de gens sont pervers ».

D’après les exégètes l’impératif dans le Coran introduit l’obligation. Le verbe « Juge » adressé au prophète lui donne l’ordre de juger les gens à partir de ce qu’Allah lui a révélé. Ce verset ne lui laisse aucun choix. Beaucoup d’autres versets de ce type abondent dans le même sens et insiste sur le principe de la primauté du caractère référentiel du Coran dans la législation islamique.

Etant profondément convaincus de la supériorité du Coran sur toute autre référence, y compris la parole du Prophète (PSL), les compagnons avaient l’habitude de dire au Messager d’Allah après une décision : « est-elle une révélation ou relève t- elle de votre point de vue ? . Si le messager leur répondait qu’elle etait une révélation, leur adhésion était totale. Dans le cas contraire ils confrontèrent leur point de vue à celui du Prophète (PSL).

Par conséquent, à l’unanimité, les musulmans considèrent le Coran comme étant la première source de référence dans la législation islamique.

b) La Sunna

Le mot arabe « As-sounnah » signifie la voie ou la tradition selon les linguistes. Quant aux jurisconsultes, ils définissent la sounna comme « l’ensemble de ce qu’a dit, fait ou approuvé Muhammad (PSL) dans le cadre de la législation ».

La Sounna est considérée comme la seconde source du droit musulman. Elle permet d’appréhender, de comprendre et d’assimiler les grands objectifs de la révélation ( Maqasid Ash-Shari ‘ah.

Elle explique, commente et complète parfois les enseignements contenus dans le Coran. La Sounna est par conséquent le meilleur commentaire du coran. La mère des croyants Aïcha avait répondu à celui qui demandait les qualités du prophète (PSL) : ses qualités traduisaient exclusivement le coran.

Le caractère référentiel de la Sounna (Hujiyyatu- As-sunnah) est l’objet d’injonction divine dans plusieurs versets coraniques. Nous pouvons, à titre d’exemple, citer « Oh les croyants ! Obéissez à Dieu et obéissez au messager… ». Dans un autre verset Allah s’adresse à l’humanité tout entière en ces termes : « Quiconque obéit au messager, obéit certainement à Allah.. »

Pour montrer l’importance qu’occupe la Sounna du Prophète (PSL) dans la législation islamique, l’Imam Ash-shâfi’i l’assimile au coran et considère les deux sources comme un seul corpus « An- nas » c’est à dire le corps du texte.

C) Al Ijma ou le consensus :

L’Ijma est le consensus des juristes musulmans autour d’une question relative à des cas d’espèces après la mort du prophète. Abdul Wahhab Khalaaf, le définit comme suit : « Al Ijmâ’ c’est l’accord de l’ensemble des jurisconsultes musulmans sur une loi islamique dans une époque bien déterminée après la mort du prophète (PSL) ».

En effet, le caractère référentiel de l’Ijmâ’ réside, entre autre, dans ce verset où Allah dit : « Et quiconque fait scission d’avec le Messager après que la bonne direction lui soit clairement explicitée et qui suit un sentier autre que celui des croyants, alors Nous le détournerons comme il s’est détourné et le jèterons dans la Géhenne. Et quelle mauvaise destination ! ».

Dans un hadith rapporté par l’Imam Ahmed, le Prophète (PSL) dit : « Dieu ne réunira jamais ma nation dans l’égarement ». C’est à partir de ces arguments et d’autres que les juristes musulmans, plus particulièrement les malékites, ont considéré l’Ijmâ’ des Ulémas comme la troisième source de référence du droit musulman.

d) Qiyàs :

Le Qiyâs ou « raisonnement par analogie » est selon les juristes « le fait d’emprunter une loi, pour un événement, déjà prononcée pour un autre vécu dans le passé, par similarité des causes ».

Le Qiyâs est par conséquent fondé sur l’Ijtihâd qui signifie: fournir un effort intellectuel d’interprétation, en l’absence de texte de référence, pour formuler un jugement. Quant à son caractère référentiel, il faut le rechercher dans le hadith de Mou’âdh Ibn Jabal lorsque le prophète l’envoya au Yemen pour qu’il y exerce les fonctions de juge.

Le prophète (PSL) lui demanda : « Sur quoi fonderas- tu ton jugement ? Sur le livre de Die! répondit Mou’âdh. Et si le jugement ne s’y trouve pas ? Sur la tradition du prophète. Et si tu n’y trouves rien ? Alors je mettrai en œuvre toutes mes facultés intellectuelles en vue de formuler mon jugement. Sur quoi, le prophète (PSL) conclut : Louanges à Allah Qui a facilité au messager du Messager d’Allah (Mou’âdh) d’adopter une position qui coïncide avec l’agrément du Prophète. »

C’est à ce titre que le Qiyas est considéré comme la quatrième source du droit musulman. Mais il n’est juridiquement valable que s’il obéit à certaines conditions qui sont au nombre de quatre :

1. Al Asl, la source, c’est à dire la raison pour laquelle une loi a été formulée par un texte du coran, de la sunna ou de l’Ijmâ’

2. Al Far : c’est le cas d’espèce qui n’est pas encore l’objet d’une loi, mais devrait être comparé à la source ( Al Asl ) afin de pouvoir ériger une loi pouvant satisfaire ce cas d’espèce.

3. Hukmul Asl : c’est la sentence prononcée à l’endroit de la source ; elle peut revêtir le caractère d’une interdiction, d’une obligation ou d’une recommandation…

4. Al ’illah : le motif ou la cause de la formulation d’une loi. Il doit être identifiable dans Al Far comme il se trouve dans Al Asl afin qu’il puisse faire l’objet d’une loi.

Telles sont les quatre sources principales du droit musulman qui requièrent l’unanimité des savants, plus particulièrement ceux des quatre écoles juridiques.

En outre, nous étudierons les références secondaires ou additionnelles qui caractérisent plus le Malékisme, par rapport aux autres écoles.

5. Actes des habitants de Médine :

Durant les trois premiers siècles de l’Hégire, le consensus des jurisconsultes de Médine autour d’une question relative à un cas d’espace, est considéré comme la première référence secondaire du rite malékite. Son caractère référentiel se situe selon le rite malékite dans le fait que les habitants de Médine étaient les mieux placés pour comprendre la tradition du prophète (PSL) et de ses compagnons qui détenaient les enseignements du Messager (PSL) de génération en génération.

Cette argumentation peut être acceptable si l’on sait que l’époque qui séparait l’Imam Malik du Prophète Muhammad n’était que d’un siècle seulement, pendant lequel les changements n’étaient pas si rapides comme nous les vivons aujourd'hui.

En effet, l’extraordinaire révolution scientifique et technique du 20ème siècle posait des problèmes moraux inédits : les pouvoirs désormais détenus par l’homme ont, au cours du siècle, rendu possible ce que trois millions d’années de l’époque humaine n’avait jamais laissé entrevoir…

Malik ne voyant pas, à son époque, des changements dans les comportements, accordait une place importante aux actes des habitants de Médine et le préférait au Qiyas et au hadith unitaire (Hadith Al Ahad).

Pour résoudre un problème donné, le fondateur du Malékisme cherchait la solution dans le coran, dans la sounna ou dans l’Ijmâ’ et s’il n'y trouva rien, il prenait l'acte des habitants de Médine qu'il considérait le plus proche de la sounna du prophète (PSL

Imam Malik avait en effet formulé beaucoup de consultations juridiques (Fatâwa) sur la base de ce principe. Par exemple : Malik interdisait de jeûner six (6) jours dans le mois de Shawwal, bien que ce jeûne soit prescrit par un Hadith.

D’après Abu Ayyoûb Al Ansari, l’Envoyé de Dieu a dit : « Celui qui a jeûné le mois de Ramadan et six jours dans le mois de shawwal est comparable à celui qui a jeûné toute sa vie ». Mais du moment que les habitants de Médine n’avaient pas mis en pratique ce hadith, Malik l’a considéré comme faible.

Quoi qu’il en soit, de nombreux Uléma n’étaient pas d’accord avec l’Imam Malik sur le caractère référentiel de l’acte des habitants de Médine.

Son éminent ami Layth Ibn Sa’d lui avait envoyé une lettre pour lui montrer que l’acte des habitants de Médine ne pouvait plus constituer une référence, car dit -il : « Les compagnons du prophète (PSL) étaient sortis de Médine après l’assassinat de Oumaa et dispersés dans les différentes contrées de l’Islam avec leurs savoirs respectifs »

6). Al – Istihsan

Dans la recherche des références complémentaires du droit musulmans, le malékisme adopte Al Istihsan, c’est à dire une dérogation argumentée par rapport à la règle unanimement admise. Cependant les Uléma n’ont pas eu une seule définition de ce concept d’Istihsan. De même, ils n’ont pas fait l’unanimité sur son caractère référentiel.

Un hanbalite du nom de Al- Kamal ibn Al- Hamman en donne la définition suivante : « Al Istihsan est le jugement par analogie latent à l’opposé d’un jugement visible. »

 

Abou Al-Hasan Karkhà, quant à lui, il dit :"Al Istihsan c’est de ne pas appliquer le Qiyas sur un cas d'espèce précis pour d’autres raisons plus convaincantes. >>

 

*

 

Quant à imam Malik, il dit , rapporté par ibn Al-Qàsim, que « Al-Istihsàn » représente le neuf dixième de la science>>.

 

Il serait également intéressant avant de clore ce chapitre de signaler que les Zahirites comme les chafiites rejettent Al-ihsaàn et considèrent que dans son application, le jurisconsulte ne fait que suivre la passion. Al Imam Shafii disait que << celui qui applique Al-Istihsan ne prétend que légiférer>> et par conséquent , il le rejette d’un seul coup, car dans l’orthodoxie musulmane, la législation fait partie des attributs de DIEU.

 

Quant aux autres écoles juridiques, plus particulièrement le Malikisme, elles l’acceptent et le considèrent comme l’une des références additionnelles. L’Imam Malik avait maintes fois appliqué Al-Istihsan au détriment de Qiyas

Il s’avère de tout cela que leurs différents points de vue sur le caractère référentiel de Al-Istihsan ne sont que le résultat de leur différente définition du concept.

7) Sadd adh-dharai

C’est l’un des principes du droit musulmans que le Malékisme a toujours utilisé dans le domaine de la jurisprudence, à tel point qu’un grand nombre d’Uléma pense qu’il est spécifique à cette école seulement. Bien qu’il soit relativement appliqué par d’autres écoles juridiques.

Le mot Dharai signifie selon Ash-shatibi « l’utilisation d’un moyen licite pour arriver à une chose interdite », et le verbe « sadda » signifie barrer ou empêcher.

Le concept de sadda adh-dharai consiste donc à empêcher l’utilisation des choses licites en islam afin de pouvoir commettre des interdits.

L’Imam Malik, en suivant toujours sa démarche dans la jurisprudence islamique qui consiste à viser les grande orientations de la Sari ah et ne pas se limiter seulement aux textes, considérer le principe de Sadd adh-dharai comme l’une des référence de son école. Ce qui a amené As-Shatibi à dire que « Malik l’a appliqué dans plusieurs cas d’espèce ». Imam Malik interdisait par exemple « Bay’a Al Ajal » qui consiste à vendre un produit à quelqu’un à 100 francs par crédit, et le lui racheter, séance tenante, à cinquante francs parce qu’il se trouve dans le besoin.

Dans Ar-Rissalah, on peut lire : « Quant on vend une marchandise à terme, on ne peut la racheter à un prix moindre ».

Pour les Malékites, ce genre de pratique n’est que de l’usure. Ils interdisent aussi le fonçage de puits sur la voie publique par crainte de nuire aux passagers. Les Shafi’ites ainsi que les Zahirites rejettent ce principe.

Quant aux Hanbalites et Hanifites, ils l’adoptent et l’appliquent parfois, mais pas au même niveau que les Malékites.

8) Al-Maslaha Al-Mursalah

Il est composé de deux termes : « Al-Maslaha » qui signifie intérêt, profit ou avantage, et le terme Mursalah qui veut dire absolu. Quant aux jurisconsultes, ils le considèrent comme étant une chose qui n ‘est ni interdite ni ordonnée par un texte clair, qu’il soit du Coran, de la sounna ou de l’ijma’a, mais il constitue un interêt général.

L’histoire de la législation Islamique en compte plusieurs exemples, surtout dans l’époque des quatre califs : Abou Bakri n’avait-il pas ordonné la réunification des divers objets (pierres, peaux.) Contenant les différentes sourates du Coran ? Et pourtant le Prophète (PSL) ne l’avait jamais fait de son vivant.

Abou Bakri n’avait-il pas mené une guerre sans merci, au début de son règne contre ceux qui refusaient de s’acquitter de la Zakat ? Quant à Oumar Ibn AL khatab, il était le plus grand utilisateur de Al Maslaha Al Mursalah. Il avait entériné la triple répudiation prononcée en une seule formule, créé des prisons, gelé l’application de la loi sur la punition du voleur (qat’ou al yadd) pendant la période de disette

Autant d’exemples que nous ne trouvons ni dans le coran ni dans la sunna, mais qui constitue un intérêt général pour la communauté musulmane.

Muni de toutes ces preuves, le Malékisme considère Al Maslaha Al-Mursalah comme l’une des ses principales références additionnelles.

Cependant, l’école malékite émet quelques réserves quant à l ‘application de ce principe pour empêcher d’éventuelles erreurs ou dérapages, ou tout simplement des Fatwa fondés sur la passion des jurisconsultes.

9- Al-istishâb

Il présente l’une des sources additionnelles du droit musulman que la plupart des juristes ont toujours utilisé dans leur démarche méthodologique pour adopter une loi, en particulier les malékites.

Cette source (Al- Istishab) du droit musulman consiste à maintenir et appliquer une loi qui était en vigueur dans le passé et continue de l’être dans les circonstances actuelles jusqu’à ce qu’une preuve juridique vienne la contredire.

Beaucoup d’autres principes de droit sont dérivés de ce concept. Nous pouvons en citer quelques uns : « les choses sont naturellement licites , « ce qui a été établi par certitude ne peut pas être mis en cause par le doute », « tout ce qui n’est pas interdit est permis », « la première étape dans le processus de jugement c’est l’acquittement ».

Les deux cas suivants peuvent servir d’illustration au concept de l’Istishab :

* le premier peut se résumer ainsi : Un homme qui a été connu vivant sera toujours considéré comme tel tant que des preuves palpables de sa mort ne sont pas apportées.

* le deuxième est le suivant : une femme dont le mariage a été juridiquement célébré sera toujours considérée comme femme mariée sauf si des informations bien fondées ne viennent prouver le contraire

Al-Istishâb est donc l’une des sources de référence que les juristes malékites adoptent en absence des sources fondamentales de la législation islamique.

10- Al ’Urf

Le concept de Al’Urf renvoie aux habitudes, aux us et coutumes d’un peuple ou d’une communauté. Lorsqu’on dit ’Urf dans la jurisprudence islamique, on fait allusion à l’intégration des coutumes dans le processus de la législation.

Il serait dès lors intéressant de signaler l’existence de deux sortes de ’Urf selon les jurisconsultes :

 

* Al ’Urf As-Sahih

Il signifie une bonne coutume, c’est à dire ce que les gens ont l’habitude de faire et qui n’est pas interdit par le droit musulman.

A titre d’exemple, tout ce que le fiancé offre à sa fiancée ne doit pas faire partie de la dot; il doit plutôt être considéré comme de simples présents.

* Al ’Urf Al Fâsid

C’est la mauvaise coutume même si elle fait l’objet d’un consensus dans une communauté donnée. Dans ce cas, elle est en contradiction avec les enseignements de l’islam à l’instar des jeux de hasard, l’usure et la plupart des activités relatives aux cérémonies familiales qui ne sont pas permises.

Il convient de rappeler par là qu’il s’agit bien d' Al ’Urf As-Sahih qui doit être pris en compte dans la législation islamique et non Al ’Urf Al Fâsid .

La plupart des fondements de consultation juridiques « Fatâwa » de l’imam Malick n’étaient que les actes des habitants de Médine qui représentaient des coutumes médinoises tirées des enseignements du prophète (Paix et salut sur Lui) et de ses compagnons.

La prise en charge de ce principe de droit dans la législation a facilité la pérennité des enseignements islamiques en tout temps et en tout lieu.

Voilà brièvement présentés les dix principales sources de références de l’Ecole juridique malékite.

Les quatre premières (le Coran, la Sunna, l’Ijma’a et la Qiyâs) constituent les sources fondamentales et font objet d’unanimité des quatre écoles juridiques.

Par contre, les jurisconsultes émettent des opinions quelques fois divergentes sur la place et le bien fondé méthodologique des autres références. Elles sont par conséquent à l’origine de la différence entre les diverses écoles juridiques

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